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上市公司的同业竞争的解决方案
——A股IPO实务操作第14期
同业竞争问题的解决方案
对于客观存在同业竞争的，应视为违反规定，要求公司提出解决同业竞争的措施，在解决同业竞争问题之前不能发行上市。
可采用的解决措施包括（但不限于）：
首先，针对公司与竞争方虽然在营业执照上记载了相同或类似的经营范围，但该等竞争方实际上并未从事与公司相同或类似的业务，公司应尽快协调变更相关竞争方在其营业执照上登记的相关经营事项；
其次，若公司与竞争方确实存在相同或类似的业务，但是有确凿的依据表明二者所从事的业务不具有可替代性，因此双方不存在实质上的同业竞争情形，公司及独立第三方应就上述情况出具详细的书面说明，并在招股说明书中披露；
再次，若公司与竞争方所从事的业务确实存在同业竞争的情形，则双方应在协商一致的基础上，提出解决同业竞争问题的措施，包括（但不限于）：
（1）针对现实存在的同业竞争，通过切实可行的方式确保公司和竞争方中的某一方不再经营相竞争的业务。例如：
① 公司收购竞争方拥有的竞争性业务；
② 竞争方将竞争性业务作为出资投入公司，获得公司的股份；
③ 公司对竞争方进行吸收合并；
④ 公司将竞争性的业务转让给竞争方；
⑤ 公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务；等等。
（2）与公司存在同业竞争情形的竞争方将业务转让给无关联关系的第三方。
同时，公司应要求该等存在同业竞争情形的竞争方单方面书面承诺做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施，且该承诺应是具有法律效力的。在实务中，为避免与拟上市公司发生同业竞争，维护公司全体股东的利益和保证公司的长期稳定发展，公司控股股东、实际控制人应分别向拟上市公司出具《关于避免同业竞争的承诺函》，承诺函的主要内容：一是控股股东、实际控制人及其直系亲属所控制的子公司、分公司、合营或联营公司及其他任何类型的企业不从事或参与与发行人或其子公司、分公司、合营或联营公司有相同或类似的生产、经营业务，以避免对发行人生产经营构成可能的直接或间接的业务竞争；二是作为发行人控股股东、实际控制人期间，本公司、本人及本人直系亲属将不设立从事与发行人有相同或类似业务的子公司；三是应承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。
以上解决方案可以概括为：若不存在同业竞争的情况，则订立协议避免同业竞争：订立避免发生同业竞争的协议，并在股东协议和公司章程等中做出规定；同时应采取措施保证在后续经营和发展中不会产生新的同业竞争。如规定控股股东和上市公司均从事其现有业务，若出现新业务，则上市公司有优先从事该业务的权利等。若存在同业竞争，则订立协议解决同业竞争：对已有同业竞争，应订立协议将已有竞争业务集中到上市公司或竞争方，或将竞争业务转让给无关联的第三方，或对产品和市场进行划分使其避免产生实质性同业竞争。如规定竞争方将已有竞争业务转让给上市公司等。
另外还应注意：拟上市公司的董事和高级管理人员不能投资控股和参股与拟上市公司从事同类业务的其他企业，以免发生利益冲突问题；同时应履行《公司法》所规定的董事和高级管理人员对公司的忠实义务和竞业禁止义务，并且不得与拟上市公司共同兴办企业（注：董事、监事、高级管理人员及其亲戚都不能和发行人共同投资一家企业）。2011 年 4 月，证监会发行监管部对实际控制人的亲属从事与发行人相同行业经营的处理问题，表达了以下立场：实际控制人的直系亲属所经营的与发行人相同行业的经营业务必须整合进入拟上市公司；其他亲戚的业务，之前跟发行人的业务是一体化经营后分家的，也应进行整合；业务关系特别紧密（如配套等）也应进行整合；若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作（包括商标等）的，可考虑不纳入拟上市公司。
Nikluas Kwok
法律工作者，取得法学、经济学学位。专注于法律及金融投资领域，曾主导或参与尽调、并购、A+H股上市，具备中英办公能力。
Strong professional graduated from a Law School & a Economics School. Good knowledge of PRC Law & financial investment. Skilled in legal advice to due diligence,M&A,A+H listco, with excellent Chinese and English language skills.
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