看守所管教与死刑女发生性关系致其怀孕而免死，如何定性？

在朋友圈看到这个案例看守所管教与死刑女犯发生性关系使其怀孕，女犯因此“合法”免死如何定性？，觉得挺有意思。征得作者同意发过来与大家一同探讨。
案例内容为：
某女甲因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押于A市看守所，法院一审已判决甲死刑立即执行。看守所管教乙看到甲颇有姿色，便对甲进行“普法”：女性在审判时怀孕的，不适用死刑。甲心领神会，在乙值班期间与其多次发生不可描述行为，后甲怀孕。二审原本打算维持一审死刑立即执行的判决，但在宣判前发现女甲怀孕，因刑法第四十九条规定“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”，故二审只能改变已拟定好的判决，对甲改判无期徒刑。
问：乙的行为是否构成犯罪？构成何罪？
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我的观点也与作者不同，请各位回答时尽量不要看作者的观点，自行作答。
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非原题主提问：许多答主认为是徇私枉法罪或滥用职权罪，那么如果乙不是该看守所工作人员只是普通人进行该行为是不是就无罪了？

有关回应 · 2021-5-23 19:37:14

看来不会有再多回答了。顺便提一句，案例分析得出的结论是否正确并不重要，重要的是分析论证的过程。

一、是否无罪
关于无罪的观点有几方面理由：

这是合理利用规则（注意不是恶意或善意利用），未损害法益。
“后果”尚未确定，可能即使没有怀孕，也有其他原因导致改判。
不符合法定构成要件而无罪。

1、不是合理利用规则
首先要清楚，需要考虑是否有责任的是提供精液方，不是逃避处罚方。
作为一个犯罪分子，我们无法期待她不逃避处罚，所以一般的逃避处罚行为如果没有严重破坏规则（如通过贿赂来逃避处罚，或越狱），都因缺乏期待可能而不能单独成立犯罪；但是帮助逃避处罚的行为却是有可能成立犯罪的。典型的例子就是犯罪分子毁坏证据的行为不单独成立犯罪，但是帮助犯罪分子毁灭证据的人却构成帮助毁灭证据罪。
其次，是否合理利用规则，要看该行为是否完全在规则允许的范围之内。
如果女死囚处于未被羁押状态，则她的性自由未受限制，不管她是找法警法医还是看守所管教啪（但如果找刑事诉讼流程中的侦查人员、检察官、法官啪又不同，因这些人有额外的回避义务，啪后不回避即是渎职），对方“提供精液”的行为并不违法，只是违纪。
但是，题目中的女死囚处于羁押状态，性权利是受到限制的。而且在看守所的监管中，不应当在女死囚能接触到的地方出现男性精液。不应出现精液而出现，这首先就破坏了看守所的监管，其次这一行为妨碍了正常的司法活动，所以这不是合理利用规则，而是破坏规则损害监管秩序和司法秩序。
2、后果可以确定
在案件中，只需要确定“因为怀孕所以改判”，即“怀孕”是改判的原因之一，就足够。不需要去证实“怀孕是改判的唯一原因”。
“其他原因也可能导致改判”仅仅是一种可能性，而这一可能性不足以推翻已经在客观上发生的“怀孕导致改判”这一事实。
这是实践中很多律师常犯的错误，即试图以“如果不存在A原因也会产生该结果”来否定A与结果之间的因果关系。
3、是否符合法定构成要件，这里先不论述。

二、是否强奸
强奸罪要求违背妇女的真实意志，但是在女方通过性获得某种利益的情况下，很难判断女方的真实意愿是否同意啪。实践中对于这种有相对方的犯罪（如受贿与行贿），在认定被索取一方是否“被迫”时，我们常用的判断标准是：在一方（男方）提出用贿赂（啪）换取利益时，被索取一方（女方）如果不同意，是否会对她产生额外的威胁或风险？
或者说，被索取的一方是否有拒绝的自由？
像前段时间某银行发生的高管威胁女下属的事件中，如果女下属拒绝，则她将面临对方假公济私公报私仇而丢饭碗的额外风险。这种情况下，即使她同意啪，也仍然可以认定是违背真实意愿的表示而成立强奸（不过这类情况多数后来就发展为通奸了）。
但是像行贿与受贿，虽然很多时候是受贿方主动提出要贿赂款，但对于行贿方而言，即使拒绝也不会产生额外的风险，反而是同意之后会因不正当竞争而得到额外的利益，所以这种情况一般不会被认定为是索贿，行贿方仍然构成行贿罪。

回到本案，从题目给出的条件来看，女囚如果拒绝，并不会受到额外的风险或威胁，反而是同意之后会得到本来不应获取的利益，她在这个交易的过程中有足够、充分的拒绝自由，所以她的同意是真实意思表示。

PS：如果这是真实案件又不同。在实际案件中，管教与囚犯的身份不对等、管教对囚犯有一定权力等等都是客观事实，这必然会对女囚能否自由拒绝造成一定影响，因此考虑时不能将这因素绝对排除。而加入这些因素，就很有可能成立强奸。

三、是否渎职
1、是否职务之便
渎职犯罪中有一个需要解决的问题是被忽略了：是否利用职务之便？
整个渎职犯罪一章，都是国家机关工作人员利用职务之便，不履行职责，不认真履行职责，不正确或不公正履行职责，不合法履行职责，并造成一定的损害结果，才成立犯罪。
但是，看守所管教在上班过程中与女囚发生不可描述的行为是在履行职责吗？

利用职务之便与利用工作之便是两个不同的内容。前者与职责内容相关，后者与职责内容无关。但是要注意的是，在履行职责的过程中干的事情，未必都与“职责内容”有关。比如，我在开庭的时候见女律师貌美如花，在法庭上强行开啪，这是强奸罪，不是渎职犯罪；你们钟爱的法医死老师（我就不指名道姓了）在解剖尸体时见女尸貌美如花，在解剖台上开啪，这是侮辱尸体罪，也不是渎职犯罪。
同样，看守所管教的职责内容中，无论如何也不会包括啪女囚。他与女囚啪啪啪利用的是工作上的便利，而不是履行职责内容过程中的便利。
而既然不是履行职责的便利，那当然不是渎职。

不过，也有反对的观点：
管教的职责内容是管理，防止不该出来的物品（如锋利的金属制品、能与外界联系的手机、男性精液等）出现在女囚能接触的范围之内也是其职责内容之一。而把整个案件事实抽象来看，管教在行使职责中，向女囚提供精液是其故意不正确履行职责，同样是职务之便。
至于具体“提供精液”的手段是自己下班撸了装在试管里上班时间给她、上班时当面提供新鲜的精液、把女囚家属提供的精液夹带给她，这些都只是具体手段的表现形式不同，但都是利用职务之便提供精液，都是渎职。
我个人反对这种观点，因为我觉得不能简单把“发生不可描述行为”与“夹带精液”等同，不过一时之间也想不到足以推翻这种观点的充分理由，由读者自行斟酌吧。

2、是否徇私枉法罪
徇私枉法罪的主体是司法工作人员，但此处学术与实践存在争议。
学术上有一种观点认为，本罪主体不是一切司法工作人员，而是特定的，具有刑事追诉职责的司法工作人员。即本罪的司法工作人员的职责内容要与追究犯人的刑事责任有关。而看守所的管教并不参与具体的刑事诉讼流程，不应属于本罪的“司法工作人员”。我个人持此种观点，故主体资格上也不能定为此罪。
但这只是学术上的一种严格限制主体资格的观点，学术上的另外一种观点（我相信这是早期立法时所考虑的本意）以及实践中的观点通常都是将本罪的主体扩大为一切刑法94条规定的“司法工作人员”。

客观行为方面，表现为使有罪判无罪、使无罪判有罪、（法官）违背事实和法律作出重罪轻判或轻罪重判。上面有人提出，使重罪轻判的主体只能由法官来实施，但这是从字面上得出的理解。而本罪的客观表现上要作扩大解释，包括所有主体实施的使有罪判无罪、使无罪判有罪、使重罪判轻罪、使轻罪判重罪的所有行为。对于第三种行为，“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，既可以由法官作为本罪主体直接实施，也可以由法官以外的其他本罪主体将法官当作工具而间接实施。

因此，如果这是个实际案件，不考虑这并未利用职务之便的争议，最大的可能是定徇私枉法罪。

3、是否帮助犯罪分子逃避处罚罪
本罪主体是有直接查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，看守所的管教显然不符合此列。
客观表现上要注意，“犯罪分子”不是已经被审判有罪并生效的罪犯，而是指“有证据证明实施了犯罪行为”的人。
无论如何，主体要件不符，不构成本罪。

4、无罪的滥用职权行为
如果认同这是一种渎职行为（利用职务之便），但反对徇私枉法罪的主体为一般的司法工作人员，故主体要件不符合徇私枉法罪的特殊主体，则本案符合一般滥用职权罪的要件，但由于损害结果未达滥用职权罪的追诉标准，故无罪。

四、我的观点
如果是实际案件，徇私枉法罪是不够贴切但最合适的处理方案。但是作为案例讨论，我认为这种行为有违法性，但利用的不是职务之便，而是工作之便，并非渎职行为，除渎职罪外又无其他符合构成的罪名，因此，不符合法定构成要件而无罪。

有关回应 · 2021-5-23 19:37:15

审判时年满七十五周岁的人不适用死刑，一个七十四岁的大爷贩毒，一审判处死刑立即执行，经过普法后大爷心领神会，使出浑身解术拖延上诉，申请八个回避扰乱七次庭上秩序，终于迎来自己七十五岁生日。大家觉得这个算犯罪么？
很多人都看到最高检的文件，里面的兜底条款要求行为人做出违法行为，也就是抛开循私枉法犯罪，本身这个行为就是违法行为，比如隐匿证据违反诉讼法，贿买证人违反刑法。性交违反的是监狱的管理制度，肯定是不对，但是这个事情我认为是够不成犯罪的。

那个，开头的例子虽然有夸张但是基础肯定是可靠的啊：
毒贩终审时已满75周岁最高法依法不适用死刑_央广网

有关回应 · 2021-5-23 19:37:16

个人认为不构罪。
看了几个认为有罪的答案，感觉都略显牵强，字里行间都是强行有罪的气息。
罪刑法定主义要求，刑法没有规定为犯罪的行为，不要强行解释为犯罪，否则有扩大打击之嫌，也容易导致不良效仿。
对于这种看守艹女性可能被判处死刑的犯罪嫌疑人的行为，刑法并未规定为犯罪。如果其严重性达到了值得刑法去惩罚的程度，那也应当是由人大的刑法修正案或立法解释来规定为犯罪，而不是由裁判者来花式解释为犯罪。裁判者不应僭越立法者的权限。

有关回应 · 2021-5-23 19:37:17

更新。同意徇私枉法罪，因为乙之所以能与甲发生关系，原因在于乙利用职务之便。即使甲受孕并逃脱死刑这一方式合法，但乙与甲发生关系并使其怀孕的可能性建立在职权基础上，这使得该行为具有违法性。

还有，鉴于我的观点在答案和评论区中都有了非常详细的表达，所以之后再有人提出反对意见我也不做回应了，默认各自保留意见——除非提出的理由能够真正说服我。
因为我也是心血来潮写答案，兴趣使然但并不想为此花太多时间争论。我吉良吉影只想过平静的生活（手动滑稽），所以还请多多包涵。

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跟一些朋友进行了讨论，简单回答如下。

我认为这个行为是不构成犯罪的，对那些认为构成犯罪的观点，我将一一进行反驳。当然，如果有人能说服我，那么我很乐意改变观点。毕竟只是个人一些浅薄的观点。
（注:如果有什么反对意见建议先浏览评论区，也许我在评论中已经说过了，但是考虑到对话一体性不方便更新在答案中）

1.构成强奸罪。
认为乙构成强奸罪的答主主要依据的是乙对甲进行了威胁，即如果甲不与乙发生关系，那么甲就会死。甲怕死，因此虽然不自愿，但仍然与乙发生关系，故而乙属于用胁迫手段违背甲之意志与其发生性关系。
我认为这个观点中存在着一个极大的瑕疵，即没有考虑到甲之将死与乙无关，若根本不存在乙这个人，那么甲的未来是死亡，而非生存。

威胁与交易有着一个本质的不同，威胁是夺取，而交易是给予。举个例子，如果上司对下属说“你不跟我做，我就把你安排去扫地”，这就是威胁。但如果上司说“你跟我做，我就让你连升三级”，这就是交易。威胁是要剥夺女方本来就有的东西，而交易则是给予女方本来没有的东西。

而在此题情景下，甲显然知道自己极有可能被判处死刑，所以说“逃脱死刑”是她本来没有的选项。而乙给予了她这种可能性，甲以一个完全刑事行为能力人的理性判断出，与乙发生关系可以使自己逃脱本来几乎不可能逃脱的死刑，所以应当推定她是自愿的。

如果说乙对甲实施强奸，那么题目情景应当改为“甲本来几乎不可能被判死刑，但乙声称自己在法院有关系，如果甲不与自己发生关系就想办法让法官判她死刑。”

另外还有一种观点，认为甲与乙没有感情基础，因而必然是不自愿的。这个观点错误之处比较明显，自愿发生性行为并不仅仅建立在双方感情的基础上，不多说。

2.构成滥用职权罪
认为乙构成滥用职权罪的答主主要是认为乙之所以能与甲发生性关系是依靠了自己看守的身份，而乙明知这样是在帮助甲逃脱死刑却仍然做了，最终导致本应被判处死刑的甲逃脱死刑，严重损害了国家利益。
我与这个观点有两大分歧。一是我认为乙的行为并不导致死刑犯逃脱死刑。二是我认为死刑犯逃脱死刑的严重性并不足以被评价为“严重损害国家利益”。

乙的行为并不导致死刑犯逃脱死刑，因为我们不能有所预知地判定甲必然是死刑犯。既然甲的案子仍在二审中，那么一审的死刑判决不能作为终局判决。
即使题目中声称法院本想判处二审死刑，但事实上在没有宣读判决前，无论“拟定”了什么刑罚，都是没有效力的。而在二审宣读判决时，甲已经不是死刑犯了，那么就不能带着上帝视角说，“她是因为怀孕才免于死刑的。”这在法律上是说不通的，因为刑法中并不存在任何一个罪名，其挂钩的刑罚是且仅是死刑。

当然，乙的意图的确是帮助甲免于极有可能发生的死刑判决。我这一段也只是在质疑“女死刑犯”用词的准确性而已，与题目关系不大。

我认为乙“使很可能被判处死刑的犯人免于死刑”这一点并不构成“对国家利益的重大损害”。因为刑法中对孕妇的特殊宽待，本身就在使很可能被判处死刑的犯人免于死刑，而这条法规没有限制条件，不存在着“因为你比较坏所以就算你怀孕了也不能适用这个条款”的情况。

进一步说，乙利用这个条款，其实是合法的，对国家利益根本没有任何损害，最多对看客造成了心理阴影。如果说乙利用了这个条款是在损害国家利益，那么该条款就不应设定为孕妇免死，而应设定为善良的孕妇免死，而乙帮助甲伪造了“甲很善良”的假象。如果说乙利用了这个条款是违法行为，那么他不应该是使甲怀孕，而应该是甲明明没怀孕，他却帮助甲拿到了能证明甲怀孕的伪证。

大家之所以认为“使很可能被判处死刑的犯人逃脱死刑”是严重损害国家利益的行为，主要是因为“死刑”的严重性，以及可以预想到的犯罪恶性。但是刑法在规定孕妇免死条款时，并没有区分这个孕妇所犯罪的严重性，也就是说，法律本身就允许所有孕妇免于死刑。而乙使得甲满足了这一条款的要求，整个过程中并不存在具有违法性的行为。

3.徇私枉法罪
认为乙构成徇私枉法的答主主要是认为乙使用了违反法律的手段帮助罪犯减轻了刑罚。

的确，乙帮助甲减轻了刑罚，但我认为他采用的手段是合法的。理由在已经在第二部分中做了详细说明，不赘述。

有关回应 · 2021-5-23 19:37:18

原答案是我想当然了，询问了一位我非常尊重的刑法学老师后，他的回答是管教的行为无罪。

～～～～～～我是不懂装懂的分割线

作为民庭的在楼道口不务正业一下，翻了翻法条，涉嫌滥用职权罪。

法条原文是《中华人民共和国刑法》第三百九十七条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

这个案件中值得注意的是“不可描述的行为”和男女不正当关系是不能作为我们刑法贪污受贿罪中的“财物”来评价的，所以即使这个管教作为司法机关工作人员向女犯人索取了不可描述的利益，还是无法构成受贿罪的。真希望有朝一日能够把性贿赂入刑，这样纪委和监委会就能够更好的大展拳脚了，当然性贿赂男女不限，别再整得和强制猥亵罪一样。

本案描述的犯罪行为符合刑法397条中致使国家、人民利益遭受重大损失的描述，毕竟使得一个应当受到死刑处罚的人逃过了死刑，(注意:死缓也是死刑)，而且这个管教也有滥用职权的犯罪行为，也明白自己行为的违法性，所以这个行为符合滥用职权罪的犯罪构成。
(希望我这班门弄斧三脚猫别被我们法院的刑庭高手给王之蔑视了)。

看守所管教与死刑女发生性关系致其怀孕而免死，如何定性？

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