再评食派士“二选一”案：百胜中国与美团的投资关系——兼议 ...

上海的传统美食，往往会给食客留下小而美，（手艺）精而（功夫）深的印象。同样，在回顾过去13年，上海反垄断执法机构公布的案例中，也同样能够体会到“小而美”的特色，亦即案件看似不那么大，但是在论证上比较有特色，而且一旦细究，便可以发现案件背后有着相关领域商界精英的深度博弈，进而更加让人赞叹案件查办之不易。

2021年1月30日，《“打包”公开反垄断执法处罚决定背后的“遮遮与掩掩”——对比上海和安徽查处滥用行政权力限制竞争案件异同》一文，谈及了一个涉案企业背景颇深的上海市旅游行业协会组织上海浦江游览有限公司等游船公司达成并实施垄断协议案。对于这些涉案企业的投资人关系，投资者背景，该案处罚决定（如沪市监反垄处〔2020〕3202001号）并没有深度披露。但涉案10家企业中，有一些是存在共同的母公司的，例如：

上海强生水上旅游有限公司是隶属上海浦江游览集团有限公司的，
上海巴士旅游船务有限公司是由中远海运(上海)有限公司和上海浦江游览集团有限公司合资组建的，
上海浦江游览集团有限公司则隶属上海交运(集团)公司。

上海市旅游行业协会组织上海浦江游览有限公司等游船公司达成并实施垄断协议案应该处罚的是上海强生水上旅游有限公司、上海巴士旅游船务有限公司、上海浦江游览集团有限公司的最终共同实控人上海交运(集团)公司。

因为《反垄断法》中三大类垄断行为的行为主体是经营者。认定经营者的核心要件是控制权的认定。换言之，只有对经营活动拥有最终控制权的主体才能被认定为反垄断法意义上的经营者。

集团企业内部子公司、孙公司之间的限制竞争行为本身是集团内部的合作，不受《反垄断法》约束。

相反，集团企业通过子公司、孙公司与集团企业没有单一控制权、或者共同控制权的企业之间实施的各类垄断行为，才受到《反垄断法》约束，例如与竞争对手实施垄断协议。在这种情况下，违法行为应当归责于集团企业。因为后者不仅对子公司、孙公司拥有实际控制权、负有监督责任，还可以或直接、或间接地获得部分或全部违法所得，又或者减弱其在违法行为所涉市场或其他上下游市场、相邻市场所面临的竞争约束。

那么，为什么上海市旅游行业协会组织上海浦江游览有限公司等游船公司达成并实施垄断协议案没有处罚上海交运（集团）公司【2021年2月更名为上海久事旅游(集团)有限公司】？没有按其上年度销售额1%至10%计算罚款，并没收违法所得呢？

回到本文标题谈及的上海市监局2020年12月查处的食派士滥用市场支配地位案。

无论是上海市监局2020年12月25日对上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位的行政处罚决定书，还是随后发表的新闻通报《上海市市场监管局依法对上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚》，都没有提及上海食派士商贸发展有限公司的实际控制人到底是谁。

换言之，上海食派士商贸发展有限公司真的是《反垄断法》意义上的经营者吗？

微信公众号【聯合財經UF】在《罚完阿里二选一，上海知名外卖平台被罚，背后老板是百胜中国》中指出，上海食派士商贸发展有限公司是北京到家时代餐饮管理有限公司的全资子公司。“到家美食会2010年7月获得晨兴投资的A轮融资。2011年7月获得鼎辉领投的B轮融资。2013年8月获得京东、晨兴领投的C轮融资。2014年9月获得京东、麦格理领投的D轮融资。2017年5月，百胜中国控股有限公司（“百胜中国”，纽约证券交易所代码：YUMC）完成对到家美食会的控股并购。”

因此，真正应当为食派士在上海的滥用市场支配地位行为负责的，至少应该是间接控制上海食派士商贸发展有限公司的百胜中国。

不过，2016年9月，百胜集团宣布春华资本和蚂蚁金服斥资4.6亿美元入股百胜中国业务，并在百胜中国分拆上市后，由春华资本和蚂蚁金服事实上获得了百胜中国的共同控制权。上海食派士商贸发展有限公司也是在百胜中国分拆后被后者收购的。

作为百胜中国的股东，春华资本、蚂蚁金服、百胜集团，到底应当由谁为食派士在上海的滥用市场支配地位行为负责呢？

笔者认为，如果百胜中国在涉及食派士的经营活动上如果能够完全独立于上述三家股东，不用向其汇报，受其监督，那么三者均不应为派士在上海的滥用市场支配地位行为负责。根据有关百胜中国分拆后的人事任免和股东披露（如《百胜中国通过聆讯：上半年利润降52% 蚂蚁金服是股东》），春华资本和蚂蚁金服，更应该被视作是百胜中国的实控人，且春华资本在持股比例和管理权限所占权重更高。

所以，如果蚂蚁金服并不直接参与百胜中国业务管理的话，那么应当将百胜中国孙公司上海食派士商贸发展有限公司违反《反垄断法》的行为归责于春华资本，并按照其上年度集团营收的1%到10%来计算罚款。但是，对于专注于投资的投资公司，如何计算营收和反垄断罚款，仍是一个新鲜的课题。尽管如此，至少也应当是按照百胜中国的营收来计算罚款，而非按照百胜中国孙公司上海食派士商贸发展有限公司的营收计算罚款。

遗憾的是，对于集团企业子公司、孙公司、合营公司或者投资公司参股企业违反《反垄断法》时的经营者界定、罚款计算基数的确认这些几乎所有反垄断执法案件都涉及的基本问题，《反垄断法》修正草案均没有涉及，以往《反垄断法》生效13年来的配套规则也都没有涉及。这就为反垄断执法机构通过恣意解释，随意限定违法企业的层级，限缩罚款计算基数，从而减轻对违法者的处罚力度留下了——基本不受外界监督的——巨大的“自由裁量权”。

另外，许多网友都很好奇，为什么上海食派士商贸发展有限公司可以在美团、饿了么的环伺下，在上海上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场维持市场支配地位，而美团、饿了么自己没有在该市场展开争夺。

首先，不排除同阿里巴巴一起收购饿了么的蚂蚁金服与百胜中国之间就上海面向外籍人士的外卖平台市场签订了不竞争协议，又或者在相关市场划分上存在“君子协定”之类的默契。这种做法显然涉嫌违反《反垄断法》第十三条第一款中禁止划分市场的规定。

另外，近期媒体披露2021年10月28日，“百胜中国(09987)发布了第三季度财报，净利润为1.04亿美元，同比大跌76%，主要由于经营利润减少和对美团(03690)按市值计价的股权投资产生的亏损。”（https://www.163.com/dy/article/GND07HKT05198CJN.html）由此可见，百胜中国也参与投资了美团。那么，两者之间是否也就上海等个别城市上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场签订了不竞争协议，划分了市场呢？

遗憾的是，上海市监局2020年12月25日对上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位的行政处罚决定书并没有深入的谈及食派士与美团、饿了么的关系，甚至连上海食派士商贸发展有限公司是北京到家时代餐饮管理有限公司的全资子公司，后者被百胜中国收购的事实都没有提及。

试问，如果没有百胜中国的支持，食派士是否还能在“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”具有支配地位呢？

所以，上海食派士“二选一”案，虽然看起来“小而美”，但是真的做到“精而深”了吗？还是因为该案所涉企业和相关市场的背景，太精深了？以至于不能把案件查得彻底，处罚到位？

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